【讲座精粹】广东高院知识产权庭邱永清副庭长：标准必要专利司法审判的热点难点问题——中国知识产权法官讲坛第29讲（三）

西南知识产权 2019-04-29

2017年11月22日晚上，广东省高级人民法院知识产权庭副庭长邱永清做客中国知识产权法官讲坛第二十九讲，于西南政法大学渝北校区致理楼民商法学院会议室作了题为“标准必要专利司法审判的热点难点问题”的讲座。

本次讲坛由西南政法大学知识产权学院邓宏光教授主持，重庆市第四中级人民法院孙海龙院长、广西壮族自治区高级人民法院知识产权庭骆金盛庭长、重庆市第五中级人民法院知识产权庭曹柯庭长、广东省深圳市中级人民法院知识产权庭蒋筱熙副庭长、西南政法大学经济法学院叶明教授、吴太轩副教授、西南政法大学知识产权学院廖志刚教授、曹伟副教授以及马海生副教授担任与谈人。

因本次讲座信息量大，我们拟分成三次推送。本次推送的内容是最后两部分：“标准必要专利与反垄断问题”和“现场互动”。

主讲人：邱永清

标准必要专利反垄断问题

在司法中，法院在审判标准必要专利反垄断案件时应该遵循以下几个原则：

（1）遵循反垄断法的基本分析框架。

（2）充分考虑标准必要专利特点及通信领域行业现状。

（3）根据个案具体情况分析界定相关市场以及是否具备市场支配地位。

（4）根据个案情况考虑相关行为对于竞争的影响，关注行为对于创新和效率、社会公共利益、消费者福利的影响。

首先，反垄断法保护的是竞争秩序，因此在诉讼中如果一个行为既有促进竞争，也有反竞争的效果，二者进行评估抵消之后如果仍存在抑制竞争的现象就要受到反垄断法的规制。其次，反垄断法保护的是竞争，而不是保护竞争者，并非华为技术有限公司（以下简称“华为”）去告交互数字技术公司（Inter Digital Technology Corporation，以下简称“IDC”），就一定保护华为，而是因为IDC的行为已经影响了竞争秩序，所以他要受到制裁。所以法院在审判该类案件时，所要遵循的法律分析框架不同于普通诉讼。

普通诉讼的分析框架首先是检查权利人的标准必要专利是否有效。若有效，则检查标准必要专利权人与实施人谈判时是否违反了FRAND原则，如果没有违反，则要保护标准必要专利权人的权利。接下来我结合华为诉IDC垄断纠纷案来具体阐释反垄断诉讼的分析框架和上述其他原则。

1.确定相关市场

相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场是反垄断执法的关键步骤，直接影响甚至决定着反垄断案件的处理结果。相关许可对象是否具有可替代性是确定相关市场的重要考虑因素，而通信领域标准必要专利的基本属性与特征，是考虑可替代性及认定相关市场时所必须把握的基本属性。在华为诉IDC案件中，法院从需求替代和供给替代分析了涉案专利的相关市场。此外，法院也可以通过垄断者测试来确定。

需求替代分析：标准必要专利与一般专利不同，其并不存在充足的实际的或潜在的近似替代品。如IDC公司在中国和美国分别享有3G无线通信技术WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA标准下的大量必要专利。涉案必要专利技术成为华为公司唯一且必须使用的技术，并无其他技术可供替代。

供给替代分析：在华为诉IDC案中，必要专利权人成为所涉技术市场唯一的供给方。由必要专利固有的法定垄断性所决定，亦不存在其他经营者通过短期的合理投入即可转向成为必要专利经营者的可能。因此，IDC在中国和美国的3G无线通信技术标准（WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA）中的每一个必要专利许可市场，均构成一个独立的相关市场。

垄断者测试：除了上述两种方法来确定相关市场，还可以采取垄断者测试的方法。360案件里面采取的是涨价方式来进行假定垄断者测试，但是后来被最高院改了，认为互联网领域不能通过涨价，而应该通过服务质量的下降。因为现在用微信、QQ都是免费的，哪怕加一块钱，大家都去用免费的了，这就测不出相关市场了。

2.是否有市场支配地位

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。对市场支配地位的认定主要从当然原则演变到个案分析原则。

当然原则：早期认为，因为每一个标准必要专利在这个技术市场里面份额是100%的，只有你这一家，当然认定具有市场支配地位，例如欧盟2012年谷歌并购摩托罗拉案。

个案分析原则：在英国“华为诉中兴”案的中佐审官瓦特莱指出一个拥有标准必要专利的公司并不必然构成相关市场的支配地位，对此各国法院必须在事实基础上进行个案判断。标准必要专利的专利权人尽管是100%的市场份额，但FRAND承诺的实际效果和实施者的专利反向劫持的可能性使权利人不一定会有市场支配地位。

3.是否滥用市场支配地位

1）高价许可

判断标准必要专利人是否以不公平的高价进行许可，构成滥用市场支配地位，应审查标准必要专利权人相关定价的公平合理性与正当性，以及是否造成了排除、限制竞争的后果。在华为诉IDC案件中，IDC公司给华为公司的许可费用是给苹果公司的100倍，是给三星公司专利许可费率的7至8倍，显然缺乏合理性和正当性。

2）捆绑销售

由于知识产品通过搭售和捆绑的销售边际成本更低，一揽子许可可以改善效率，因此一揽子许可未必是反垄断的，但若该一揽子许可是强迫性的，违反公平贸易原则且缺乏正当理由的，则应受到反垄断法的规制。IDC在给华为公司的许可谈判中，将必要专利和非必要专利捆绑销售，并声称拒绝要约的任何一项均构成对邀约要件的完全拒绝，构成了强制性的一揽子许可。

3）禁令救济

标准必要专利权人提起禁令的行为本身并不构成滥用市场支配地位。但IDC在美国对华为提起必要专利禁令之诉，表面上是在行使合法诉讼手段，实际上却意图通过诉讼手段威胁强迫华为公司接受过高的专利许可条件，逼迫华为公司就必要专利之外因素支付相应对价，故该行为不具有正当性。

最后，反垄断法第55条涉及知识产权与反垄断法之间的关系。涉及知识产权的反垄断案件应当适用什么条文，是否有特殊的考虑因素，法律并未作出明确的例外规定。

我们认为，竞争与知识产权保护是经济发展与创新的必要保障，反垄断法与知识产权法的立法目标有相同之处也各有侧重，同时根据反垄断法第55条的规定，知识产权所有人并不能仅仅凭借知识产权就主张受到反垄断法的豁免。在我国反垄断法并未就涉知识产权垄断问题作出特殊规定的情况下，对相关问题的认定仍然应当结合行业背景，根据我国反垄断法的相关规定来予以判断认定。

我今天跟大家就汇报这些，不对之处请大家多批评指正。

嘉宾点评

蒋筱熙

深圳中院知识产权庭副庭长

作为华为诉IDC案的一审法官，我当时审理时采取了可比较许可协议和专利价值评估法来确认许可费。我认为法官采取可比较许可协议方法时，要充分考虑到现实中不同的许可协议在关联性、交易条件相似性、交易经营状况相似性是不同的，例如审理时未参考三星的许可费率而选择苹果公司的许可费率，是因为三星和IDC未在平等自由协商情况下达成许可费率。因此找到合适的参照协议，才能做出更准确的认定。

曹柯

重庆五中院知识产权庭庭长

标准必要专利禁令涉及到专利法和民法的交叉。从政策工具的角度来解释专利权，有必要赋予专利权人一定的垄断地位。企业通过自己的创新已经占据一定市场地位，然后将自身的专利纳入标准，并从企业标准发展成为行业标准，这种情况就应通过专利法保护企业通过基于创新获得的市场独占地位。如果企业通过人为制定的标准来挤压竞争对手、占领市场，则进入了民法的领域，应适用民法中的诚实信用原则来规制。此外，我还认为不应区分标准必要专利的垄断案件和一般案件。

骆金盛

广西高级人民法院知识产权庭庭长

标准必要专利集中体现了知识产权法律制度的特点，即私权与公共利益的平衡。知识产权制度创新的目的是鼓励创新，但最终目的是让发明创造与社会共享而非权利垄断。所以应在法律赋予权利人独占性权利与社会共享之间找到平衡，对滥用知识产权的行为进行合理规制。

廖志刚

西南政法大学知识产权学院教授

目前知识产权审判改革中应强化知识产权司法保护的主导地位，降低知识产权保护的行政化色彩，回归知识产权保护的本来面目，使我国知识产权保护与世界接轨。

马海生

西南政法大学知识产权学院副教授

利权人在参与标准制定的过程中应承担披露的义务。如果专利权人不承担披露的义务很可能引起专利权人利用标准必要专利对专利实施者进行“劫持”，所以应实现专利权人与实施者之间的信息对称。同时，单纯的专利许可费争议不应具有可诉性。因为单纯存在专利许可费争议的情况下合同并未成立，也就不存在违约的问题，并且将专利许可费的确定交由法院，对于法院来说难度较大。

曹伟

西南政法大学知识产权学院副教授

专利权人若没有参与标准的制定是否还要承担披露义务？在制定标准过程中专利权人是否有权拒绝自己的专利成为行业标准？因为在成为行业标准之后专利权人会承担更多的义务，这无疑会打击专利权人的积极性。

吴太轩

西南政法大学经济法学院副教授

利用以反垄断法中的滥用市场支配地位来对标准必要专利进行规制较困难，原因在于市场支配地位的确定过于严格。我建议对相关法律中涉及认定市场支配地位的条款进行修改，也可以考虑适用滥用相对优势地位的相关做法，以及时适应社会情况的变化。

叶明

西南政法大学经济法学院教授

专利是代表私人利益的垄断，标准是代表公共利益的共享，标准必要专利具有私人利益与公共利益相冲突的矛盾属性。目前我国在标准必要专利方面存在标准化组织能力不足、专利权人滥用权利等问题，建议法院在审判过程中不仅要成为原被告双方争议的裁决者，也应合理考虑公共利益，实现私人利益与公共利益的平衡。

我认为许可费率涉及国家司法裁判权，从效率的角度，全球费率有时候确实要认可，但是涉及到反垄断的案子时，就要靠是否有实际影响来判断，如果实质影响了，就可裁定全球费率。

邓宏光

西南政法大学知识产权学院教授